01
陳大的刑事責任
陳大與劉二合謀用50萬元買下周元手里的蘇軾真跡
案 情
經鄰居賀冰推薦,周元認識了西京省書畫鑒定專家陳大。陳大看到周元出示的《北武帖》后心驚,明白此乃不世出的蘇軾真跡。于是和朋友劉二商議后,對周元聲稱由于缺乏歷史記錄,難辨真假,無法拍賣出高價,自己愿意介紹一個買家出50萬元買下。周元同意,將畫賣給劉二。后陳大和劉二廣邀名家鑒定,確認《北武帖》為蘇軾真跡,借著輿論轟動,在拍賣會上賣出5000萬元的高價。
難度系數
★★★☆☆
涉嫌罪名
詐騙罪
第二百六十六條 詐騙公私財物,數額較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的,依照規定。
考察要點
詐騙罪的成立,既需要行為人實施欺詐行為,又要求被害人因此欺詐而陷入錯誤。在本案中,陳大已經認識到《北武帖》是蘇軾真跡,但是卻對周元宣稱“難辨真假”,就其外部表述與內心認識的不一致而言,存在虛假,構成欺詐行為。陳大告訴周元“無法拍賣出高價”并伙同劉二以50萬元買下,最終卻拍賣出5000萬元的高價,就周元對這幅畫的市場價值的認識來看,是在陳大誘導下陷入了錯誤認識。50萬元與5000萬元之間的差價,可視作周元的財產損失。
不過,《北武帖》又確實如陳大所說,是“缺乏歷史記錄”的,而在書畫市場上,一幅沒有歷史記載和證明的作品,要想賣出高價,的確是非常困難。這其中的表述有真實成分。而且事實上,陳大和劉二也是通過后期的名家鑒定會和媒體炒作等額外的環節,才將《北武帖》賣到了高價。若沒有后期的這些附加行為,恐怕的確會落得“無法賣出高價”的下場。再考慮到,周元本人帶畫從北宋而來,當然知道畫的真假,僅是對該畫在當下的拍賣市場上的價格缺乏認知而已。就此而言,周元最后同意以50萬元價格出手,未嘗不可以視作是為了省卻后期的運作麻煩而盡快出手套現獲利。
在中外歷史上,一幅未經過專家鑒定認可真假也未經媒體炒作的畫作,即使確是真跡,前后價格也可能存在天壤之別。這樣來看,也可以說,那幅未經權威鑒定和媒體炒作的《北武帖》,在當時的情況下賣出50萬元,也符合其當時的價值。由此,似乎就不能說陳大話中的虛假成分就達到了詐騙罪的程度,也不好說周元就遭受了財產損失。此處控辯皆有空間,故正反觀點都給分。
如果主張陳大構成詐騙罪,則他和劉二構成共同犯罪。就劉二所起作用來看,應當認定為共同正犯。考生答題時可以按照共同正犯的鑒定模式,對兩人的刑事責任一并作答。
02
劉二的刑事責任
陳大與劉二合謀用50萬元買下周元手里的蘇軾真跡
分析同陳大。
03
張三的刑事責任
(一)張三收受周元10萬元定金后逃匿
案 情
賀冰介紹周元認識了張三,周元給了張三10萬元定金,打算購買一套偽造的身份證件,不料張三收了定金后逃匿不見。
難度系數
★★★★☆
涉嫌罪名
詐騙罪
考查要點
此處案情涉及到詐騙罪多處理論點。第一,周元支付10萬元是為了購買偽造的身份證件,屬于不法原因給付,被害人在刑事政策上是否值得保護。第二,偽造的證件本身,不能成為市場上合法流通的物品,不具有商品價格的經濟屬性,能否成為詐騙罪中作為交易對象的適格的“財產”。第三,如果偽造的證件不是財產,那么周元支付10萬元本來就不會獲得任何財產上的對價,其對此具備明確認知,則是否還滿足詐騙罪要求的“錯誤”。第四,如果是周元認識到沒有財產回報又自愿支付,是否還屬于“無意識的自我損害”以及是否還存在財產損失。這些問題在理論和實踐中均有爭議,答題時能考慮到爭點即可,正反觀點均給分。
(二)張三受脅迫為周元免費制作假證件
案 情
此時賀冰挺身而出,輾轉聯系到之前跑路的張三,以舉報相威脅逼迫張三免費為周元制作了一整套假證件。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
偽造身份證件罪
第二百八十條 偽造、變造、買賣居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。
第二十八條 對于被脅迫參加犯罪的,應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。
考查要點
張三實施了制作假證件的行為,符合偽造身份證件罪的構成要件。因為是免費制作,所以不屬于買賣。雖然是在脅迫下的行為,但是該脅迫不屬于身體強制或完全無法反抗程度的精神強制,因此屬于脅從犯,與賀冰構成共同犯罪。
04
李四的刑事責任
(一)李四欺瞞單位放棄與周元的藥方交易并介紹給弟弟的藥廠交易
案 情
國企A藥廠聽聞奇藥問世,派經理李四去購買藥方,李四與周元交流后起了私心,對A藥廠董事會聲稱藥方虛假不值得購買,暗地里讓自己弟弟經營的民營B藥廠與周元接洽,出資300萬元從周元處購得藥方。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
非法經營同類營業罪 / 為親友非法牟利罪
第一百六十五條 國有公司、企業的董事、經理利用職務便利,自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業,獲取非法利益,數額巨大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;數額特別巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。
第一百六十六條 國有公司、企業、事業單位的工作人員,利用職務便利,有下列情形之一,使國家利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;致使國家利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:
(一)將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的;
(二)以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的;
(三)向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。
考查要點
李四作為國企經理,將周元的藥方介紹給自己弟弟的藥廠去交易,實際上是截留了本可期待由國企藥廠做成的一筆業務,這是否符合第165條的“為他人經營與自己所任職企業同類營業”,關鍵是看李四的行為是否屬于“為他人經營”。應當認為,只有對公司、企業的運行發揮某種常態性的負責的作用,才稱得上“經營”。而李四僅僅是為其弟弟的藥廠提供了一個業務信息,還達不到“為他人經營”的程度,因此不宜認定為非法經營同類營業罪。
與之相對,第166條為親友非法牟利罪中規定的各種行為,并不要求具有經營行為的常態性,而只要有一次為親友牟利的情形即可。在本案中,李四將自己所在的國企藥廠準備購買的藥方,轉交給自己的弟弟的藥廠去購買,這似乎較符合第一項規定的“將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營”。不過,此處仍然值得探討的是如何理解“盈利業務”。是要求必然盈利的業務,還是可能盈利的業務,理論和實踐中存在分歧。本案中,周元根據藥方研制的藥丸,其藥效得到民間認可,購藥者絡繹不絕,就此而言,購買該藥方似乎是穩賺不賠,必然盈利。但是,畢竟是沒有經過正規的臨床檢驗,最終能否大規模投入生產尚未可知,恐怕只能說是可能盈利。此處存在觀點分歧和控辯對抗空間,正反觀點皆給分。
(二)李四帶領多人沖擊西京大學門衛導致校門口混亂
案 情
隊伍中的李四跳出來,帶領多人往校園內沖,與保安發生了肢體沖突,校門口亂作一團。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
聚眾擾亂社會秩序罪
第二百九十條 【聚眾擾亂社會秩序罪】聚眾擾亂社會秩序,情節嚴重,致使工作、生產、營業和教學、科研、醫療無法進行,造成嚴重損失的,對首要分子,處三年以上七年以下有期徒刑;對其他積極參加的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
考查要點
李四帶領多人往校園內沖的行為,構成聚眾。西京大學是教學科研單位,設置不能任意進入的門衛制度,也是為了保證正常的教學科研秩序。李四等人欲強行入校而與保安發生沖突,導致校門口混亂,構成對教學科研秩序的擾亂。當然,是否構成本罪,還要看是否達到“教學科研無法進行”的程度,造成嚴重損失。對此,案情沒有交代。因此,只要能答出涉嫌罪名即可,結論上是否構成不影響給分。
05
王五的刑事責任
(一)王五揮拳擊打推搡自己的李四致其鼻骨骨折
案 情
保安王五揮拳打向推搡自己的李四,致其鼻骨骨折(輕傷)流血不止。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
故意傷害罪
第二百三十四條 【故意傷害罪】故意傷害他人身體的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
考查要點
王五揮拳打擊李四致使其鼻骨骨折造成輕傷,符合故意傷害罪的構成要件。此處仍需進一步討論的是,李四推搡保安王五,是其涉嫌的聚眾擾亂社會秩序罪的行為方式,這是否構成對王五的不法侵害,從而令王五成立正當防衛。
(二)王五擊打李四鼻部引起其倒地頭部撞成重傷
案 情
李四又驚又怒,腳下踉蹌撲倒在地,頭部碰到地上的石頭,導致顱腦損傷(重傷)。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
過失致人重傷罪
第二百三十五條 【過失致人重傷罪】過失傷害他人致人重傷的,處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規定的,依照規定。
考查要點
李四踉蹌倒地后頭部撞傷的結果,與王五的揮拳擊打李四鼻部的行為之間,確實存在著條件說意義上的因果關系。但是,還要從客觀歸責層面進一步分析,這一重傷結果是否屬于揮拳打鼻行為的風險的現實化。如果認為兩者之間出現了重大意義上的因果偏離,重傷結果超出了行為人應當預見的范圍,就不能把重傷結果歸責給王五,而應當認定為意外事件。相反,如果揮拳擊打他人鼻部所創設的風險中,包含了他人被打后倒地以及倒地后撞傷的可能性,那么,這一重傷結果就可以歸責給王五,認定其構成過失致人重傷罪。(沒有明確證據表明王五對重傷結果有故意)
06
秦六的刑事責任
秦六在網上寫文章攻擊周元
案 情
(秦六)經暗中調查,發現周元居然沒有學歷。于是秦六在公號上寫了多篇文章,稱周元“毫無學術訓練,完全信口胡說”、“寡廉鮮恥、欺世盜名”等等。輿論大嘩,周元聲名一落千丈。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
侮辱罪 / 誹謗罪
第二百四十六條 【侮辱罪】【誹謗罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
考查要點
侮辱罪和誹謗罪都是損害他人名譽的犯罪。侮辱罪是對他人進行價值貶損;誹謗罪則是捏造事實。秦六的文章稱周元“寡廉鮮恥、欺世盜名”,屬于價值貶損,涉嫌構成侮辱罪。至于文章中稱周元“毫無學術訓練,完全信口胡說”,雖也帶有價值貶損的成分,但主要還是一種事實陳述,是否構成誹謗罪,可能存在爭議。一方面,客觀上周元沒有學歷,從現代學術體制的評價視角來看,確有欠缺學術訓練之處;另一方面,秦六是基于“周元沒有學歷”的調查結果而得出其“毫無學術訓練”的判斷,同時,由于周元的談吐內容很多可能超出了后世的史料記載,秦六聞所未聞之處,也可能是真心認為周元是“信口胡說”,所以主觀上的誹謗故意也是存疑的。
07
何七的刑事責任
(一)何七采用陰陽合同逃避稅款
案 情
何七作為影視歌三棲明星,因為采用了陰陽合同逃避稅款而被董十二知曉,成為對方要挾自己與其上床的把柄。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
逃稅罪
第二百零一條 【逃稅罪】納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報,逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額百分之十以上的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數額巨大并且占應納稅額百分之三十以上的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。
考查要點
在當前經濟生活中,采用陰陽合同的方式對交易內容進行欺瞞,是一種較為常見多發的逃稅行為。
(二)何七幫助賀冰給董十二送錢
案 情
郭十五對文化公司調查時被賀冰知悉,為了保護周元,賀冰送給郭十五200萬元,后又通過何七送給董十二300萬元。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
介紹賄賂罪
第三百九十二條 【介紹賄賂罪】向國家工作人員介紹賄賂,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。
考查要點
介紹賄賂是在行賄人與受賄人之間溝通關系、撮合條件,使賄賂行為得以實現的行為。在司法實踐中,需要區分介紹賄賂罪與受賄罪的共犯。介紹賄賂的行為本身是一種獨立的行為,既不是行賄行為也不是受賄行為,且行為人主觀上明知雙方有行受賄意圖,自愿主動去介紹行受賄雙方認識和促成賄賂交易,但不能與任何一方有共謀。受賄罪的共犯則是利用國家工作人員的職務之便,共同收受或索取賄賂的行為,且行為人與國家工作人員之間有共同收受或索取賄賂的主觀故意。此處案情較為概略簡單,回答介紹賄賂罪或受賄共犯皆給分,屬于送分題。
(三)何七向董十二獻計聯系雇用楊十七暗殺周元
案 情
被卷入風口浪尖的董十二,決定除掉不知死活的周元。何七獻計,聯系到影視公司的群眾演員楊十七,讓其制造交通事故撞死周元。董十二同意并支付給楊十七50萬元作為報酬。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
故意殺人罪
第二百三十二條 【故意殺人罪】故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五條 【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六條 【主犯】組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯
考查要點
董十二打算殺死周元,何七幫助出謀劃策,而且主動聯系了楊十七作為受雇殺人者。楊十七、何七與董十二構成故意殺人罪(未遂)的共同犯罪。從正犯/共犯的層面來說,作為殺手的楊十七是直接實施殺人行為者,構成正犯當無異議;董十二雖然沒有直接實施殺人行為,但是殺人的造意者且出資雇兇殺人,從支配性的角度來看,通常也會認定為正犯;何七不僅是董十二雇兇殺人計劃的策劃者而且是中間聯系人,按照共謀共同正犯的理論,何七是至關重要的共謀者,也成立正犯。考慮到何七在共同犯罪中起到的作用,應當認定為主犯。
08
洪八的刑事責任
洪八偷走周元的鋼筆放入自己懷中后被搜出
案 情
洪八趁周元不備,偷偷拿走周元放在講臺上的鋼筆(價值300元)放入懷中想作為留念。賀冰攔住幾名欲離去的粉絲強行搜身,從洪八身上翻出了鋼筆。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
盜竊罪
第二百六十四條 【盜竊罪】盜竊公私財物,數額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。
考查要點
洪八未經周元同意取走其鋼筆,符合盜竊罪的行為特征,但是未達到數額較大,不構成盜竊罪。這里需要考慮兩點,第一,是否構成扒竊?鑒于鋼筆放在講臺上,不在周元的貼身范圍之內,從扒竊需打破“貼身禁忌”的角度來看,不構成扒竊;相反,如果采取較為寬泛的“隨身攜帶”而非“貼身攜帶”的觀點,也可能認定為扒竊。此時不受數額限制,構成盜竊罪。第二,如果認定構成“扒竊”,就需要進一步討論盜竊是否既遂的問題。鋼筆已經被放入行為人貼身范圍之內,未經本人同意或者法律允許,任何人不得對其搜身,這就意味著財物脫離了被害人的控制而進入了只有行為人才能支配的空間,在此意義上構成盜竊罪的既遂。相反,如果考慮被害人立刻警覺,行為人當場被控制并被實際搜出財物這一點,也會有觀點主張構成盜竊罪的未遂。
09
江九的刑事責任
江九持刀以自傷相威脅購買周元的西服
案 情
另一位粉絲江九提出,要花一萬元買下周元的西服留念(價值5000元),周元不同意,江九情急之下,掏出水果刀架在自己脖子上苦苦哀求。周元驚恐,趕緊脫下西服遞給江九,并收下江九強行遞過來的一萬元。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
強迫交易罪 / 敲詐勒索罪
第二百二十六條 【強迫交易罪】以暴力、威脅手段,實施下列行為之一,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:
(一)強買強賣商品的;
考查要點
此處案情考查兩點。第一,以自殘相威脅能否構成強迫交易中的威脅手段。這涉及到強迫交易罪與搶劫罪在威脅手段上的區分。通常情況下,以自殘自殺相威脅,只有在行為人與被害人存在近親屬等親密關系時,才可能認為達到了被害人無法反抗的程度,才能夠成為搶劫罪中的威脅手段。但是對于強迫交易罪而言,只要威脅手段能夠對被害人形成選擇困境的心理壓力即可,不需要達到搶劫罪中無法反抗的程度。在本案中,江九與周元并無親密關系,因此其以自殘相威脅,不足以壓制到周元無法反抗,但足以形成心理壓力,因此可以成為強迫交易罪的威脅手段。
第二,強迫交易罪與敲詐勒索罪的區分。前者是擾亂市場秩序的經濟犯罪,后者是侵犯個人財產的犯罪。兩罪的區分關鍵在于客觀上是否會造成被害人的財產損失,主觀上有無非法占有目的。在本案中,江九以自殘相威脅的行為索要他人西服,其威脅手段對被害人形成選擇困境的心理壓力,這也符合敲詐勒索罪中的行為特征。不過,江九用1萬元錢強行購買周元價值5000元的西服,只是侵犯了周元的交易自由,但從財產的客觀價值上來看,周元并沒有因此遭受損失,因此不構成敲詐勒索罪。
10
朱十的刑事責任
(一)朱十堵住門口不讓周元離去
案 情
粉絲們都已經陷入瘋狂狀態,朱十帶頭堵在門口不讓周元離去。周元和賀冰奮力外沖仍不得出,無奈之下只能報警。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
非法拘禁罪
第二百三十八條 【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的,從重處罰。
考查要點
即使出于良善甚至熱愛的動機,將他人限制在某個空間內不得離去的行為,也涉嫌構成非法拘禁罪。這里的“非法”,與行為人的動機無關,而是看是否得到被害人同意或者有法律根據。答題時不必考慮時間等立案條件。
(二)朱十對警察不服從并拳腳相向
案 情
警察到來之后,惱羞成怒的朱十仍不罷休,對警察拳腳相向,終被制服。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
妨害公務罪
第二百七十七條 【妨害公務罪】以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。
暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的,依照第一款的規定從重處罰。
考查要點
警察接到周元報警后出警,屬于合法執行公務。朱十對警察拳腳相向,構成妨害公務罪。
11
杜十一的刑事責任
杜十一持仿真槍從周元身上奪走鋼筆
案 情
杜十一聽聞洪八哭訴被搜身的經歷后暴怒,拿出網購而來的仿真槍,從被嚇得驚恐萬分的周元身上奪走鋼筆。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
搶劫罪
第二百六十三條 【搶劫罪】以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;有下列情形之一的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產:
(七)持槍搶劫的;
考查要點
仿真槍是否屬于搶劫罪中“持槍搶劫”的“槍”?對搶劫罪的成立和加重而言,重要的問題不在于槍是否屬于有權機構出廠的制式槍支,也不在于能否發射致人傷亡的子彈,而在于槍支外形是否酷似制式槍支,足以讓一般人相信并產生不敢對抗的恐懼心理,只要能達到這一點,對于搶劫罪的成立和加重就足夠了。
12
董十二的刑事責任
(一)董十二以查處陰陽合同逃稅相威脅逼迫何七發生關系
案 情
何七作為影視歌三棲明星,因為采用了陰陽合同逃避稅款而被董十二(西京省國稅局局長)知曉,成為對方要挾自己與其上床的把柄。如果不屈從,就會被董十二送進監獄。
難度系數
★★★★☆
涉嫌罪名
強奸罪 / 徇私舞弊不征、少征稅款罪
第二百三十六條 【強奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑。
第四百零四條 【徇私舞弊不征、少征稅款罪】稅務機關的工作人員徇私舞弊,不征或者少征應征稅款,致使國家稅收遭受重大損失的,處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別重大損失的,處五年以上有期徒刑。
考查要點
此處考查強奸罪的題點有二。第一,強奸罪的暴力、脅迫手段是否需要達到足以壓制被害人無法反抗的程度?通說持肯定的回答,我認為不需要。事實上,作為人身犯罪中唯一的性(關系)犯罪,強奸罪必須完成全面保護被害人性的自我決定權這一任務。換言之,對性的自我決定權的各種形式的侵犯,都必須也只能落實到強奸罪的身上來實現。由此,強奸罪的手段,就不可能僅僅是一個(壓制被害人無法反抗的)“性搶劫”,而必須還要包括(未得到被害人同意的)“性盜竊”、(騙取被害人同意的)“性詐騙”,以及(雖然未達到無法反抗的程度但已對被害人形成重大心理壓力的)“性敲詐”等等。由此,才能實現人身保護與財產保護在全面性上的大致對等和平衡。從這一觀點出發,揭發、舉報或查處他人的逃稅行為,即使不認為達到了壓制他人無法反抗的“性搶劫”程度,也可以成立“性敲詐”進而成立強奸罪。這些問題,在課堂上都已經重點講過。
第二,與敲詐勒索罪需要考慮的問題一樣,這里同樣需要考慮,當行為人以實施一種合法行為作為威脅手段時,該合法行為是否屬于令被害人遭受不利后果的“惡害”?理論上對此存在爭議。多數意見認為,作為威脅手段的“惡害”,只要是在事實上會對被害人不利就可以,不需要對手段的合法與否作出區別。也有不同觀點主張,該“惡害”必須是在規范上具有非法性,因為一種合法的威脅,例如舉報對方的犯罪行為,既是行為人的權利,同時,被害人因自己的不法行為而被舉報和查處,這是他自設困境,在規范上是本應承受的后果,行為人以此相威脅,在事實上反而是增加了被害人的選擇空間,因此并沒有壓迫他人的意思活動自由。這些問題也都在課堂講過,采取不同觀點均可得分。
最后,董十一的身份是稅務人員,其明知何七逃稅而不予查處,將其作為滿足自己欲望的威脅手段,涉嫌構成徇私舞弊不征、少征稅款罪。
(二)董十二要求老部下公安局長對周元調查
案 情
董十二早已知道周元與何七的情事,曾密令老部下西京省公安局長郭十五對周元調查。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
濫用職權罪 / 徇私枉法罪
第三百九十七條 【濫用職權罪】國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的,依照規定。
第三百九十九條 【徇私枉法罪】司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑。
考查要點
董十二是國家機關工作人員,符合濫用職權罪的主體條件。但是作為國稅局長的董十二與公安局長的郭十五之間只是曾經的上下級關系,當時并沒有職權隸屬或制約關系,因此雖然說是“密令”,但不存在利用職權的問題,而只是一種基于舊情的請托或教唆,不構成濫用職權罪的正犯,而是構成郭十五濫用職權罪的教唆犯。之所以沒有認定為郭十五徇私枉法罪的教唆犯,是因為從案情描述來看,這一階段的教唆內容是對周元調查,還不能滿足徇私枉法罪要求的“明知是無罪的人而使他受追訴”。
(三)董十二通過何七收受賀冰送的300萬元
案 情
郭十五調查后發現周元來歷不明,決定網羅罪名對其立案。郭十五對文化公司調查時被賀冰知悉,為了保護周元,賀冰送給郭十五200萬元,后又通過何七送給董十二300萬元。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
受賄罪
第三百八十五條 【受賄罪】國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。
第三百八十八條 【受賄罪】國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。
考查要點
這里需要注意的問題是,“為了保護周元”,就是避免周元被公安機關調查立案。賀冰送給董十二300萬元,其實就是希望董十二在私人恩怨上放過周元,不要再讓郭十五對周元立案。董十二并非公安機關人員,與郭十五之間又沒有隸屬或制約關系,因此,在整個事件中,董十二實際上并沒有利用到自己的職務便利,因此不構成第385條的受賄罪。但是,考慮到郭十五曾經是董十二的“老部下”,這里可能成立“利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為”,因此涉嫌構成第388條的(斡旋)受賄罪。可以進一步討論的是,賀冰的請托事項是為了避免郭十五“網羅罪名對來歷不明的周元立案”,這一訴求,是否屬于第388條要求的“不正當利益”,可能會存在爭議,肯定與否都得分。
(四)董十二出資雇用楊十七暗殺周元
案 情
被卷入風口浪尖的董十二,決定除掉不知死活的周元。何七獻計,聯系到影視公司的群眾演員楊十七,讓其制造交通事故撞死周元。董十二同意并支付給楊十七50萬元作為報酬。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
故意殺人罪
考查要點
董十二與何七、楊十七構成故意殺人罪(未遂)的共同犯罪。具體參見上文對何七的分析。
13
金十三的刑事責任
金十三找謝十四幫助周元入學并從賀冰處得到收益
案 情
賀冰找到昔日同窗,如今任西大校友辦主任的金十三,金十三又請西大研究生院招辦主任謝十四幫忙,謝十四對周元的學歷和英語成績不做審查,周元由此順利過關。事后,賀冰邀請金十三入股自己的文化公司,并為其墊付500萬元股本金。時光荏苒。轉眼五年過去,金十三依其股份獲得分紅1000萬元,還給賀冰500萬元本金。第二天賀冰即將500萬元退回,金十三默許收下。
難度系數
★★★★★
涉嫌罪名
受賄罪
第三百八十八條【受賄罪】國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。
考查要點
此處案情對受賄罪的考查較為全面。第一,金十三與謝十四之間沒有隸屬或制約關系,因此不能適用第385條,而應當考慮第388條斡旋受賄。第二,斡旋受賄要求“謀取不正當利益”,在考博時對學歷和英語不做審查違反程序規定,屬于謀取不正當利益。第三,如何認定受賄財物及金額?對此可能存在幾種思路。
第一種觀點,承認雙方最初建立的是500萬元的借款關系。五年前賀冰為金十三出過500萬元股本金,其性質屬于墊付即借款,五年后金十三還回500萬,賀冰收下,雙方債務了結,金十三根據自己出資的500萬元得到分紅1000萬元應屬于個人所有。至此,金十三并未為自己的斡旋行為收受財物。還款后第二天,賀冰又給金十三500萬,金十三收下,該筆500萬元屬于一筆新款,視作金十三事后受賄的賄賂款。因此,金十三受賄的財物,是五年后還款后的第二天賀冰給的500萬元。第二種觀點,也承認雙方最初建立的是500萬元的借款關系,按此,金十三根據出資額分的1000萬元也是應得的分紅。但是,最終還款時賀冰又退回500萬元的舉止,可以視作是賀冰放棄了金十三500萬元的債務。因此,金十三受賄的財物,是五年后被賀冰免除的500萬元欠款。第三種觀點,從“金十三還錢——賀冰退錢——金十三收下”的情況來看,雙方都只不過是假意做個表面文章,走個過場而已,說明最初根本就不是墊資借款的關系,而就是賀冰送給金十三500萬元作為出資款。按照司法解釋,金十三受賄的財物,是賀冰給他的出資額500萬元。
前兩種觀點,均涉及到請托人借款給國家工作人員作為出資款的問題,對此,根據2007年受賄罪司法解釋之“理解與適用”,這種借款出資的情形,雖然客觀上是為國家工作人員提供投資獲利的機會,但考慮到畢竟雙方是借款關系,國家工作人員得到也只是一種投資機會,實踐中各種情況也比較復雜,因此目前至多只涉及違紀問題,并不按照犯罪論處。按第三種觀點,國家工作人員收受的資本金本身已認定為賄賂款,其以此出資獲得股份分紅的,所分紅利不宜認定為受賄款。
14
謝十四的刑事責任
謝十四不審查周元的學歷和外語成績以助其入學
案 情
賀冰找到昔日同窗,如今任西大校友辦主任的金十三,金十三又請西大研究生院招辦主任謝十四幫忙,謝十四對周元的學歷和英語成績不做審查,周元由此順利過關。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
國有公司、企業、事業單位人員失職罪 /
濫用職權罪 / 招收公務員、學生徇私舞弊罪
第一百六十八條 【國有公司、企業、事業單位人員失職罪】 【國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪】國有公司、企業的工作人員,由于嚴重不負責任或者濫用職權,造成國有公司、企業破產或者嚴重損失,致使國家利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑。
國有事業單位的工作人員有前款行為,致使國家利益遭受重大損失的,依照前款的規定處罰。
國有公司、企業、事業單位的工作人員,徇私舞弊,犯前兩款罪的,依照第一款的規定從重處罰。
第四百一十八條 【招收公務員、學生徇私舞弊罪】國家機關工作人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役。
考查要點
此處案情重在考查犯罪主體要件。第九章瀆職犯罪中,濫用職權罪和招收公務員、學生徇私舞弊罪的主體,都是國家機關工作人員。高校屬于文教事業單位,謝十四作為高校研究生院招辦主任,不具有國家機關工作人員的身份,而是屬于事業單位的工作人員。對其徇私舞弊、濫用職權的行為,應當適用第168條事業單位人員失職罪。
15
郭十五的刑事責任
(一)郭十五受董十二所托調查周元并決定網羅罪名對其立案
案 情
原來董十二早已知道周元與何七的情事,曾密令老部下西京省公安局長郭十五對周元調查。郭十五調查后發現周元來歷不明,決定網羅罪名對其立案。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
濫用職權罪 / 徇私枉法罪
考查要點
郭十五作為公安人員,在沒有任何違法犯罪證據線索的情況下,僅因為董十二所托就啟動對周元的調查,涉嫌構成濫用職權罪。調查后發現周元來歷不明,就決定“網羅罪名對其立案”,涉嫌“對明知是無罪的人而使他受追訴”而構成徇私枉法罪,當然具體階段可能是尚處在預備或者未遂。
(二)郭十五收受賀冰200萬元
案 情
郭十五調查后發現周元來歷不明,決定網羅罪名對其立案。郭十五對文化公司調查時被賀冰知悉,為了保護周元,賀冰送給郭十五200萬元,后又通過何七送給董十二300萬元。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
受賄罪
考查要點
賀冰送給郭十五財物,目的是讓其放棄對周元的追查,郭十五收受財物作為職務行為的對價,無論該職務行為正當與否,均構成受賄罪。
16
薛十六的刑事責任
薛十六壓下董十二涉嫌受賄犯罪的材料不予調查
案 情
憤怒的周元向上級薛十六匯報,申請對董十二立案調查。豈不知薛十六與董十二是舊友,強令壓下此事不準再提。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
濫用職權罪 / 徇私枉法罪
考查要點
薛十六基于朋友關系而不追查董十二涉嫌受賄犯罪的線索,符合第399條徇私枉法罪中“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的行為特征,但是,其身份卻不符合徇私枉法罪的“司法工作人員”的主體條件。這里涉及到對監察委機關性質的考查。按現行法律,監察委的性質是監察機關,不屬于司法機關,監察委的工作人員也不宜認定為司法工作人員。因此,對薛十六只能認定為國家機關工作人員,涉嫌濫用職權罪。
17
楊十七的刑事責任
楊十七受雇駕駛汽車沖撞周元及他人
案 情
何七獻計,聯系到影視公司的群眾演員楊十七,讓其制造交通事故撞死周元。董十二同意并支付給楊十七50萬元作為報酬。……楊十七駕駛的汽車加速向兩人駛來。賀冰發現異常,拉著周元躲進路邊的廣場舞人群中。楊十七狂性發作,駕車沖入人群,直奔二人撞去。混亂中,三名廣場舞者被撞飛成重傷。眼看汽車沖到二人身前,賀冰一把推開周元,自己來不及躲閃,被壓在車輪下。楊十七棄車而逃。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
故意殺人罪 / 以危險方法危害公共安全罪
考查要點
楊十七受雇計劃制造交通事故撞死周元,與董十二和何七構成故意殺人的共同犯罪。 其開車撞向周元賀冰,對周元是直接故意的殺人,對賀冰是放任的間接故意的殺人,最終造成賀冰的死亡結果,構成故意殺人罪的既遂。當兩人躲進廣場舞人群中,楊十七又駕車沖入人群,這是針對不特定人的公共安全的危害,客觀上也致使三名舞者被撞成重傷,其行為已經構成以危險方法危害公共罪。
18
韓十八的刑事責任
(一)司機韓十八猝不及防撞飛了突然沖上來要自殺的周元
案 情
在巨大的悔恨中,周元沖向了馬路上迎面駛來的汽車,準備一死了之陪伴賀冰。司機韓十八猝不及防,撞飛周元后車輛失控,沖向路邊,又將三名路人撞成重傷。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
過失致人重傷(死亡)罪 / 交通肇事罪 / 意外事件
考查要點
“猝不及防”是一個關于事實狀態的描述,可能存在不同的解讀。一種情況是,當時的情景,不僅韓十八猝不及防,換做其他任何一個司機也是猝不及防,也就是一般人都難以預見和回避。這就不存在違反注意義務的問題,只能認定為意外事件。另一種情況是,其他正常駕駛的司機,只要盡到了小心謹慎駕駛的義務,在當時的場合,完全是可以提前預見到前方有人沖過來或者通過剎車或減速避讓等方式回避結果出現的,但是韓十八由于不夠小心謹慎而未能做到這一點,其猝不及防違反了注意義務,要對此承擔過失致人死亡的責任。
可能有疑問的是,如果認定韓十八由于駕車過失而撞飛周元,是否涉嫌交通肇事罪?成立交通肇事罪以違反交通運輸管理法規為前提,但是從案情來看,看不出韓十八撞飛周元具體違反了哪一條法規,而是違反了特定情境下的謹慎義務,因此不宜認定為交通肇事罪。
需要進一步思考的是,周元是一個沖到馬路中間的刻意求死者,他對自己的死亡結果是積極追求的,這一點會不會對結論產生影響?我們會由此聯想到以下情形:即使行人違反規則闖紅燈或者橫穿馬路,能否允許司機以自己正常駕駛為由,而在原本能夠避讓的情況下不予避讓直接沖撞?這就是所謂“(違規的行人)撞了白撞”的爭論。贊成者認為,確立這條規則,有利于警示那些隨意違反交通規則的行人;反對者認為,行人相對于機動車永遠是弱者,避讓即使是違反規則的行人,有利于增強機動車駕駛者的責任心。爭論的結果,是反對者占了上風。
這是從后果主義面向未來的激勵角度出發的討論。從教義學的基本法理層面來看,也不能贊成“撞了白撞”。司機在本可以回避的場合不回避撞死行人,這首先是違反了“不得(故意或過失)殺人”的行為規則,而對此可能提出的抗辯事由無非三點:第一,行人違反交通規則;第二,行人違反規則的行為給公共安全或司機帶來危害;第三,行人自陷風險或自殺。但是這三點理由都不足以使得殺人行為正當化。第一,行人違規,司機對此沒有執法權也不可能允許以撞死的方式執法。第二,行人違規給公共安全或司機帶來的危害,是否需要用撞死他的方式進行防衛或避險?通常回答也是否定的。第三,打算自殺的行人,相當于被害人同意。但是,對同意不明知的行為人不能因為同意免責,即使明知,得同意殺人在我國刑法語境下,也仍然要被追究故意殺人的責任。另一方面,如果把違規行人的行為視作被害人自陷風險,只要一般的司機能夠預見或回避這種風險,那就說明,這種風險的最終實現是控制在司機的手中。按照本人觀點,被害人自陷風險區分為(被害人控制)自控型風險與(行為人控制)他控型風險,對于那種他控型風險的情形,仍然要由行為人歸責。
綜上,只要一個謹慎駕駛的司機在本案的具體場合下都能有效地預見或回避撲上來的周元,那么韓十八未能回避就是違反了注意義務,要承擔過失致人重傷 / 死亡罪的責任。
(二)韓十八駕車撞飛周元后車輛失控沖向路邊又撞傷三人
案 情
司機韓十八猝不及防,撞飛周元后車輛失控,沖向路邊,又將三名路人撞成重傷。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
過失致人重傷(死亡)罪 / 交通肇事罪
考查要點
韓十八的汽車將三人撞傷,對此不能簡單地與車輛撞飛周元的責任歸屬直接等同。無論之前撞到周元是過失還是意外事件,在撞飛周元之后,仍然存在一個對車輛控制的問題。這里要問的是,該汽車遇到外力沖撞后的失控,是否對于一般的司機的駕駛技術和經驗而言,都是不可操縱和避免的?如果回答是肯定的,則韓十八對三人重傷的后果不負責任(后面再討論周元對此的責任)。如果回答是否定的,只是韓十八本人的操作有問題,則韓十八仍然需要對此承擔過失致人重傷的責任。
19
周元的刑事責任
(一)周元向張三支付定金購買假身份證件
案 情
賀冰介紹周元認識了張三,周元給了張三10萬元定金,打算購買一套偽造的身份證件,不料張三收了定金后逃匿不見。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
買賣身份證件罪
第二百八十條 偽造、變造、買賣居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。
考查要點
不僅是偽造、出售身份證件構成犯罪,購買身份證的行為也涉嫌犯罪。本案中周元購買身份證件的行為定性不受張三欺詐行為的影響,張三無意出售,周元是購買未遂。
(二)周元出售自己配制的丹藥
案 情
周元曾與宮內太醫交好,知曉一些后世失傳的秘方,據此配制丹藥,在授課中間出售,效果奇佳,甚至有些癌癥患者服藥后起死回生,于是以聽課之名來購藥者絡繹不絕。
難度系數
★★★☆☆
涉嫌罪名
生產、銷售假藥罪 / 非法經營罪
第一百四十一條 【生產、銷售假藥罪】生產、銷售假藥的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產。
本條所稱假藥,是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。
第二百二十五條 【非法經營罪】違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;
(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
考查要點
此處案情考查點有幾處。第一,所謂祖傳秘方或者民間偏方是否屬于假藥的問題。《藥品管理法》定義的假藥,主要是從外觀和成分兩個方面界定。民間偏方或者根據偏方研制的藥丸,通常不會冒充市場上銷售的特定品牌藥品,也不存在“藥品所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍”的問題。申言之,假藥是針對真藥而言,是對真藥的冒充。如果民間偏方沒有以某種真藥的名義或面貌出現,而就是以偏方的本來面目示人,購買者也明知是未經國家審批認可的民間藥物而自愿購買,這里就不存在銷售假藥的問題。民間偏方當然是未得到正式審批許可的,但不能以這種藥品管制的形式標準來判斷藥的真假。考生應對當前社會熱點和修法動態有敏感度。《藥品管理法》的修改,將“未取得藥品批準證明文件生產、進口藥品”從假藥范圍內排除出去,背后的政策精神,就是不能再簡單地以得到審批許可與否作為判斷是否假藥的標準。從案情描述來看,周元不構成生產、銷售假藥罪。
第二,進一步來說,如果秘方或者藥丸完全沒有針對疾病的任何療效,那就從根本上否定其“藥”的性質,行為人涉嫌的就不是生產、銷售假藥,而是詐騙罪。本案中周元的丹藥療效頗佳,不涉及到詐騙罪的問題。
第三,生產、銷售未經國家審批許可的民間藥物,是否構成非法經營罪?非法經營罪的理解與適用,最能考驗罪刑法定原則的明確性要求是否落空。為了避免它成為整個第三章兜底的口袋罪,就必須要將其限定在一種因違反市場準入制度而擾亂市場秩序的犯罪。違反市場準入規定,前提是存在一個對特定物品可以合法經營的市場,行為人的經營行為未得到準入許可,因而構成非法經營罪。而如果根本就不存在一個針對某種民間偏方及其藥物的、由國家審批許可的經營市場,那就談不上違反市場準入的問題,也不應當認定為非法經營罪。從政策導向和社會效果上來看,病患往往是因為在正規藥物上得不到療效,才轉而求助民間偏方,如果對此類行為定罪,升高偏方提供者的成本,降低偏方供給,相當于堵死了患者最后一線希望甚至可能的生機。生命是最寶貴的法益,不能以行政管理秩序為由切斷普通公民的求生權。至于藥品中的風險,以及患者上當受騙甚至病情加重的風險,那在結果出現時,自有詐騙罪甚至侵犯人身安全和公共安全的犯罪去應對,但不應當用非法經營罪從一開始就堵死了各種可能無效也可能有效的治療希望。當前,司法實踐中存在著大量銷售未取得藥品批準證明文件生產、進口藥品的行為,對此,道理是相同的,也要根據藥品情況具體分析,不宜一概認定為非法經營罪。
(三)周元制造和銷售宋代銅錢
案 情
周元制造出的宋代銅錢,頂級文物專家也難辨真假,很多藏家當作真品購買。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
偽造貨幣罪 / 出售假幣罪 / 詐騙罪
第一百七十條 【偽造貨幣罪】偽造貨幣的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;有下列情形之一的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產:
(一)偽造貨幣集團的首要分子;
(二)偽造貨幣數額特別巨大的;
(三)有其他特別嚴重情節的。
第一百七十一條 【出售、購買、運輸假幣罪】出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運輸,數額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數額特別巨大的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。
考查要點
在當代被制造出來的宋代銅錢,即使制造者本身來自北宋,也不能等同于是由宋朝有權機構制造發行的宋幣。在這個意義上,周元制造的銅錢屬于“假幣”。但是,刑法規定的貨幣類犯罪,針對的是正在流通的貨幣,雖然包括其他國家及地區的法定貨幣,但都以“流通”為前提。宋代銅錢已經不再流通,所以也不是貨幣類犯罪的保護對象。
宋代銅錢不屬于流通的貨幣但屬于文物,周元制造的是假的“文物”。制造并出售“頂級文物專家也難辨真假”的假文物,而且“很多藏家當作真品購買”,這就涉嫌構成詐騙罪。不過,此處值得進一步討論的是,文物買賣不同于其他商品,其中蘊含的真假風險是眾所周知的,有時候考驗的就是購買者的眼力和投機的膽氣,很大程度上是購買者自愿冒險“愿打愿挨”的事情。因此,像在潘家園這種古玩市場中經常出現各種假貨真賣的情形,但考慮到古玩交易的特殊性,通常也不會作為詐騙論處。
(四)周元配合賀冰冒充教育部官員進入西大校園
案 情
不料西大安保制度嚴格,兩人未帶身份證件被攔在門外,賀冰遂指著周元厲聲對保安說道,“此乃教育部領導,就是聽群眾反映你們西大的門難進,此次專程微服私訪來調查研究。”保安被唬住,不敢再攔,兩人大搖大擺進入校園。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
招搖撞騙罪
第二百七十九條 【招搖撞騙罪】冒充國家機關工作人員招搖撞騙的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑。
考查要點
與詐騙罪以財產為騙取目標不同,招搖撞騙罪的內容范圍極廣,包括得到只有國家機關工作人員才能得到的某些便利,也可以構成招搖撞騙的表現形式。此處案情中周元配合賀冰冒充教育部官員,涉嫌構成招搖撞騙罪的共同犯罪。
(五)周元編造董十二受賄情節向監察委舉報
案 情
周元涌起了英雄救美的豪情,向監察委舉報董十二,回避了何七做情婦之事,而是編造了一些董十二受賄的情節。在周元看來,以董的位置和為人,不可能沒有受賄,只要監察委查下去,就一定能將其繩之以法。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
誣告陷害罪
第二百四十三條 【誣告陷害罪】捏造事實誣告陷害他人,意圖使他人受刑事追究,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴重后果的,處三年以上十年以下有期徒刑。
考查要點
根據案情,周元“編造董十二受賄的情節”,意圖也是為了使董十二受到刑事追究,符合誣告陷害罪的構成要件。但是從后續案情來看,董十二確實又存在從賀冰處受賄的客觀罪行。對此可能出現觀點分歧。結果無價值論者會認為,既然客觀上確實有犯罪事實,不存在被誣告陷害的問題,行為人自始無罪;行為無價值論者會認為,即使客觀確有其事,不是捏造,但是行為人主觀上卻是基于捏造事實陷害他人的意圖而行事,因此,這里至少存在一個誣告陷害罪的未遂。此處爭議,類似于在偶然防衛的場合的觀點之爭。
(六)周元從監察委偷走卷宗材料并在媒體上曝光
案 情
周元在網上以視頻現身,公開舉報董十二涉嫌犯罪,涉案材料在監察委神秘失蹤。輿論大嘩。實際上卷宗材料被周元偷帶回家,已經以秘密渠道陸續在媒體上曝光。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
故意泄露國家秘密罪 / 泄露不應公開的案件信息罪
第三百九十八條 【泄露國家秘密罪】國家機關工作人員違反保守國家秘密法的規定,故意或者過失泄露國家秘密,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。
第三百零八條之一 【泄露不應公開的案件信息罪】司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人,泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息,造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。
有前款行為,泄露國家秘密的,依照本法第三百九十八條的規定定罪處罰。
【披露、報道不應公開的案件信息罪】公開披露、報道第一款規定的案件信息,情節嚴重的,依照第一款的規定處罰。
考查要點
周元公開舉報的行為不構成犯罪,但是監察委的材料可能會涉及到不宜公開的國家秘密,而且通常情況下,案件材料在未經宣判前也不允許對外公開,周元作為國家機關工作人員,將案件材料從機關偷帶回家并通過媒體曝光,可能涉嫌故意泄露國家秘密罪。周元是監察委工作人員,不屬于司法工作人員,因此不符合第308條之一的泄露不應公開的案件信息罪的主體要件。如果涉案情況確屬于不應公開的案件信息,也可能構成第2款的披露不應公開的案件信息罪。
(七)周元沖向汽車,導致汽車失控
案 情
在巨大的悔恨中,周元沖向了馬路上迎面駛來的汽車,準備一死了之陪伴賀冰。司機韓十八猝不及防,撞飛周元后車輛失控,沖向路邊,又將三名路人撞成重傷。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
以危險方法危害公共安全罪 / 交通肇事罪
第一百一十五條 【以危險方法危害公共安全罪】放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
第一百三十三條 【交通肇事罪】違反交通運輸管理法規,因而發生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。
考查要點
周元基于自殺動機而突然沖向馬路上迎面駛來的汽車,相撞后導致汽車失控又撞傷三人。橫穿馬路沖向汽車這一舉止本身,是違反交通運輸管理法規的危險行為,現在的問題,行為人對自己的舉止可能產生的危害公共安全的后果,是過失還是故意?我認為對此類行為應當認定為故意。任何一個具有常識和正常理性的人,都能夠認識到,路上高速行駛的汽車在遇到外力沖撞時非常可能出現失控局面,通常情況下,也難以期待受到突然驚嚇的司機對此有能力和經驗掌控住汽車。在有認識的情況下,仍然采取自殺式沖撞的危險行為,并且也未采取任何避免超出自身傷亡范圍之外的擴大結果的措施,這就是對危害到其他不特定人的公共安全的放任。
這里需要注意的是,是周元故意危害公共安全的行為,與司機韓十八未能控制住汽車的行為一起,造成了三名路人被撞成重傷的結果。前面分析過韓十八的責任,如果在觀點上認為韓十八對汽車失控有過失責任,那么該責任就截斷了周元的故意責任,三人重傷的結果歸責于韓十八,在此,就應當認為周元成立以危險方法危害公共安全罪的未遂。相反,如果在前述分析中認為,包括韓十八在內的任何司機都難以在汽車受撞后準確控制,韓十八對汽車失控不負有責任,在此,就應將三人重傷的結果歸責于周元以危險方法危害公共安全的行為。
20
賀冰的刑事責任
(一)賀冰以自己公司經營為名向銀行貸款用于借給周元買房
案 情
賀冰得知后頗感內疚,遂以自己名下公司經營為由向銀行貸款,等貸款到賬后轉借給了周元。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
騙取貸款罪
第二百八十條 偽造、變造、買賣居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。
考查要點
借款人虛構借款用途,屬于貸款材料造假,涉嫌構成騙取貸款罪。
(二)賀冰燒光與售藥有關的賬簿
案 情
因擔心工商局查賬,賀冰提前將與售藥有關的賬簿全部燒光。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
故意銷毀會計賬簿罪
第一百六十二條之一 隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。
考查要點
會計賬簿被銷毀,妨害到公司在市場交往中的人格形象,使得公司的資產債務等財務狀況難以查明,也會影響到國家的稅收管理秩序。采用燒光的方式銷毀會計賬簿,構成故意銷毀會計賬簿罪。
(三)賀冰出售文化禮包后又高價回購
案 情
賀冰決定出售10萬一張的文化卡,消費者憑此卡可換得一套文化禮包,一年內雖然無法供貨,但購卡者可以在一年后憑此卡將文化禮包再賣給公司,由于收藏品升值,公司將以15萬元一張的價格回購。此消息一出,吸引了大量購卡但不取禮包者,只求一年后將卡賣回獲利。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
非法吸收公眾存款罪
第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金。
考查要點
根據現行司法解釋和司法實踐,刑法對非法吸收公眾存款罪的認定較為寬泛。只要事實上吸收了資金又承諾了返本付息,至于吸收資金的方式,以及支付利息的表現形式都在所不限,都會被認定為是“變相”吸收存款。在本案中,向文化禮包的消費者出售10萬元一張的文化卡,而實際上又沒有文化禮包的物品轉移,這實質上就是在吸收本金,同時在一年后又以15萬元向消費者回購,其中的5萬元實質上就是所支付的利息。有了吸儲的行為,又公開面向社會不特定的公眾宣傳,符合了非法吸收公眾存款罪的構成要件。
(四)賀冰向個人發放高利貸
案 情
賀冰將賣卡所得資金向一些個人放高利貸,賺錢后再回購禮品卡。
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
非法經營罪
考查要點
根據最新的司法解釋,向他人發放高利貸的行為涉嫌構成非法經營罪。
(五)賀冰從公司賬戶私下劃走200萬元
案 情
(周元)偶然得知賀冰從公司賬戶私下劃走200萬元,于是向賀冰提出質疑。賀冰表示,自己以公司為家,未從公司領過的薪水已有200萬,現在花公司的錢也是應該的。
難度系數
★★★★☆
涉嫌罪名
職務侵占罪
第二百七十一條 公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。
考查要點
這里重點考查職務侵占罪的非法占有目的。第一,實踐中經常出現的情形是涉案公司管理不規范,公司的獨立人格形象不清晰,個人財產與公司財產混同。例如,個人花了公司的錢,但公司又欠著個人的錢,特別是在一些家族性或者少數親友合伙性的民企中尤為常見。在這種情況下,一定要以劃定個人財產與公司財產邊界為前提,才能準確認定侵占公司財產的行為和數額。當公司對個人拖欠債務時,個人擅用公司的財產的行為,在實質法秩序的層面上相當于債務抵銷,在刑法上可以排除非法占有目的的“非法性”,辯方可以此作為抗辯事由。
第二,為了單位利益而擅自使用單位資金,也可能成為排除非法占有目的的事由。例如,在認定與職務侵占罪同宗同源的貪污罪的非法占有目的時,私自將公款用于招待費用,可能成為貪污罪的抗辯理由。當然,認定時還要看涉及到公款招待的具體案情,能否出罪也不能一概而論。在認定職務侵占罪時也是如此。在本案中,賀冰一直沒從公司領取的薪水也達到了其擅用的200萬元,這可以成為一個排除非法占有目的的抗辯事由。此外,后續案情中表明,賀冰從公司取走該200萬元的用途是給郭十五行賄,而行賄的目的是為了保護周元,周元是否出事又關系到公司存亡,于是,從辯方的角度來看,這里又存在著一個為公司利益而使用資金進而主張否定非法占有目的的抗辯事由。不過,通過行賄的非法手段使用資金,去保護公司(也可能是非法的)利益,最終能否排除職務侵占罪,還值得進一步討論。但能想到這一點并有所分析,就得分。
(六)賀冰以斷交威脅周元同意自己從公司取走300萬元
案 情
賀冰進一步提出,自己還要從公司賬上取走300萬元去買珠寶,如果周元不同意,就與周元斷交,不再合作。周元不得已,只能答應并好言相慰。
難度系數
★★★☆☆
涉嫌罪名
敲詐勒索罪
第二百七十四條 敲詐勒索公私財物,數額較大或者多次敲詐勒索的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑,并處罰金。
考查要點
這里重點考查敲詐勒索罪的威脅手段及非法占有目的。敲詐勒索罪中的暴力、威脅手段,不必要達到搶劫罪中壓制被害人無法反抗的程度,但是也不是任何輕微的暴力或威脅,都能成為敲詐勒索罪中強制被害人的“惡害”,而是至少要能夠對他人意思活動自由形成重大的壓力和強迫。這里存在一個判斷標準的問題,即是以社會一般理性人的感受,還是根據個案中特定被害人的感受來判斷這種壓迫?在本案中,如果根據一般人的標準,可能不會認為朋友間“斷交”的威脅足以迫使放棄300萬元,周元的同意不是被迫而是自愿的;如果根據個案中周元的標準,從他和賀冰之間的關系來看,則是一種重要的威脅,以至于不得不做出了讓步。兩種答案都得分。
(七)賀冰和周元冒充教育部官員進入西大校園
涉嫌罪名
招搖撞騙罪
考查要點
賀冰與周元涉嫌構成招搖撞騙罪的共同犯罪。分析見周元。
(八)賀冰對幾名粉絲強行搜身
案 情
周元轉身發現鋼筆不見,非常著急,賀冰攔住幾名欲離去的粉絲強行搜身,從洪八身上翻出了鋼筆。
難度系數
★★☆☆☆
涉嫌罪名
非法搜查罪
第二百四十五條 非法搜查他人身體、住宅,或者非法侵入他人住宅的,處三年以下有期徒刑或者拘役。
考查要點
賀冰對他人強行搜身,符合非法搜查罪的構成要件,但在違法性層面,涉及到自力救濟的問題。所謂自力救濟,是指通過正常程序或公權力可能來不及或無法保障某一請求權實現的情況下,允許采用私人暴力的方式救濟法益。在本案中,搜身的緣由是鋼筆丟失,而現場欲離去的幾名粉絲嫌疑最高(事實上也的確從洪八身上搜出了鋼筆)。在這種情況下,如果不及時搜身,偷竊者一旦離開,財產損失就難以避免,因此賀冰強行搜身的行為,就具有了一種自力救濟的性質,可以作為一種違法阻卻事由提出抗辯。
(九)賀冰以舉報相威脅要求張三免費制作一套假證件
案 情
此時賀冰挺身而出,輾轉聯系到之前跑路的張三,以舉報相威脅逼迫張三免費為周元制作了一整套假證件。
難度系數
★★★★☆
涉嫌罪名
強迫交易罪 / 搶劫罪 / 敲詐勒索罪 / 偽造身份證件罪
考查要點
首先要注意的是,既然是免費制作,就不存在交易,因此雖然有強迫,也不構成強迫交易罪。其次,賀冰以舉報張三承接制作假證件的違法犯罪業務相威脅,而舉報行為本身又是合法的,這就涉及到合法行為能否成為意思強制類犯罪中的“惡害”的問題。該題點在前面分析董十二的強奸罪責任時已經分析過。再次,以舉報相威脅,該威脅內容和程度是否達到了壓制對方無法反抗的程度,還是僅僅構成一種尚有選擇空間的心理壓迫,這涉及到搶劫罪與敲詐勒索罪的界分。最后,脅迫的內容是免費制作一套假證件。“免費”說明張三制作假證件的業務自有其“價格”。但是這種不被合法市場秩序承認的“黑市價格”,并不能證明假證件及制作勞務的財產價值,因而也不宜認定為是針對財產的犯罪。
此外,張三制作假證件的行為,符合偽造身份證件罪的構成要件。該行為是在賀冰授意和強迫要求下實施的,因此賀冰與張三構成偽造身份證件罪的共同犯罪。
(十)賀冰給金十三墊付出資
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
行賄罪
第三百八十九條 為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。
考查要點
此處案情涉及到金十三的受賄行為與賀冰的行賄行為。關于對價關系、不正當利益以及賄賂金額,前面討論金十三受賄罪責任時已經分析。
(十一)賀冰為了保護周元而給郭十五送錢
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
行賄罪
考查要點
此處案情涉及到郭十五的受賄行為與賀冰的行賄行為。關于對價關系,前面討論郭十五受賄罪責任時已經分析。此外需要討論的是,賀冰的請托事項——不要“網羅罪名對來歷不明的周元立案”——該訴求是否屬于行賄罪要求的“不正當利益”。
(十二)賀冰為了保護周元而給董十二送錢
難度系數
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
行賄罪
考查要點
此處案情涉及到董十二的受賄行為與賀冰的行賄行為。關于對價關系和不正當利益,前面討論董十二受賄罪責任時已經分析。